Właściwe ustalenie beneficjentów rzeczywistych stanowi jeden z dość wymagających elementów procedury Know Your Customer (KYC) realizowanej przez instytucje obowiązane. W sytuacji, gdy struktura właścicielska klienta obejmuje podmioty zagraniczne, fundacje rodzinne lub gdy opiera się na specyficznych relacjach korporacyjnych w spółkach osobowych, może okazać się nie tylko ciekawym zagadnieniem, ale przede wszystkim wyzwaniem. Z uwagi na rozbieżności wykładni dokonywanej przez organy nadzorcze oraz praktyki rynkowej instytucji finansowych – przedsiębiorcy powinni w sposób możliwie staranny weryfikować uprawnienia kontrolne.
Spółka jawna. Czy „pasywny” wspólnik może wywierać decydujący wpływ?
W przypadku spółki jawnej ustalanie beneficjenta rzeczywistego odbywa się bezpośrednio w oparciu o ogólną definicję ustawową. Poszukuje się osób fizycznych sprawujących uprawnienia kontrolne z uwagi na posiadane statusy prawne lub faktyczne. Kluczowym dylematem jest w tym przypadku ocena statusu wspólnika, który na mocy umowy tego rodzaju spółki został wyłączony od prowadzenia jej spraw i nie posiada prawa do reprezentacji podmiotu w relacjach zewnętrznych.
Należy wskazać, że pozornie taki wspólnik pełni rolę wyłącznie pasywnego inwestora, czerpiącego korzyści finansowe, pozbawionego jednak realnych narzędzi zarządczych. Jednak analiza przepisów kodeksu spółek handlowych powinna prowadzić do odmiennych wniosków, bowiem kluczowy i tym samym decydujący w omawianym kontekście jest mechanizm podejmowania decyzji o charakterze strategicznym.
Co ważne, zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami dotyczącymi spółek jawnych, w sprawach przekraczających zakres zwykłych czynności spółki wymagana jest zgoda wszystkich wspólników, a zatem również wspólników, którzy zostali formalnie wyłączeni od prowadzenia bieżących spraw przedsiębiorstwa. O ile umowa spółki nie modyfikuje tej zasady, wspólnicy ci zachowują ustawowe prawo weta wobec kluczowych operacji gospodarczych.
Wpływ na kluczowe decyzje, jak choćby zmiana profilu działalności, zbycie nieruchomości, oznacza, że pasywny wspólnik de facto współkształtuje kierunki strategiczne podmiotu. W konsekwencji może on zostać zakwalifikowany jako osoba wywierająca decydujący wpływ na działania spółki jawnej. W praktyce działania banków samo powołanie się na ten przepis może jednak nie wystarczyć. Instytucje finansowe, badając strukturę decyzyjną, wymagają jednoznacznego wykazania, czy dane uprawnienie ma charakter realny i czy w strukturze nie występuje inny, dominujący decydent operacyjny.
Wielopoziomowe struktury kapitałowe. Kolizja metod kalkulacji pośredniej
Wieloetapowe struktury holdingowe, w których udziały w spółce operacyjnej należą do kolejnych celowych spółek zależnych, mogą powodować poważne trudności przy weryfikacji progu ustawowego wynoszącego więcej niż 25% udziałów lub głosów. Należy zaznaczyć, że ukształtowały się dwa różne podejścia metodologiczne do obliczania pośredniego stanu posiadania.
Po pierwsze, metoda kaskadowa, która opiera się na założeniu, że badaniu podlega łańcuch kontroli korporacyjnej. Jeżeli dany podmiot lub osoba fizyczna posiada pakiet większościowy, a więc taki, który umożliwia kontrolę, w spółce wyższego szczebla, uznaje się, że kontroluje ona w całości udziały należące do tej spółki na szczeblu niższym. Próg 25% stosuje się na każdym etapie niezależnie, weryfikując, kto ostatecznie podejmuje kluczowe decyzje w strukturze.
Po drugie, metoda matematyczna, która nakazuje mnożenie wartości procentowych na każdym poziomie struktury holdingowej. Tym samym sprowadza to ocenę kontroli do czysto kapitałowego ekwiwalentu.
Generalny Inspektor Informacji Finansowej (GIIF) oraz Ministerstwo Finansów stoją na stanowisku, iż właściwą i rekomendowaną metodą jest metoda kaskadowa. Stosowanie wyłącznie metody matematycznej jest obecnie oceniane przez nadzór jako ryzykowne i wadliwe.
Z punktu widzenia regulacji AML, matematyczny iloczyn udziałów prowadzi do konkluzji sprzecznych z duchem dyrektyw unijnych i polskiej ustawy. Osoba posiadająca dominujący, stabilny wpływ na spółkę matkę może w tej metodzie zostać sztucznie pominięta w strukturze beneficjentów wyłącznie z powodu arytmetycznego rozproszenia kapitału na niższych poziomach. Dzieje się tak, mimo że jej faktyczna zdolność do wydawania wiążących poleceń organom zarządczym na samym dole łańcucha nie budzi żadnych wątpliwości.
Zagadnienie wyższego stanowiska kierowniczego
Co ważne, dopiero w sytuacji, gdy po wyczerpaniu wszelkich metod identyfikacji, zarówno kapitałowych, jak i opartych na innych kryteriach kontroli, nie udaje się ustalić żadnej osoby fizycznej spełniającej kryteria ustawowe, lub istnieją uzasadnione wątpliwości co do tożsamości osób wskazanych, ustawa nakazuje wdrożenie procedury awaryjnej, która to procedura polega na wskazaniu jako beneficjentów rzeczywistych osób zajmujących wyższe stanowiska kierownicze, najczęściej członków zarządu podmiotu operacyjnego.
Należy jednak pamiętać, że instytucje obowiązane traktują tę ścieżkę jako ostateczność. Przedwczesne wskazanie zarządu, bez udokumentowania pełnego, negatywnego procesu weryfikacji struktury holdingowej, jest traktowane przez organy nadzorcze jako delikt regulacyjny.
Artykuł ma charakter edukacyjny i informacyjny. Nie stanowi porady prawnej ani opinii prawnej w rozumieniu przepisów prawa. Każda struktura korporacyjna wymaga indywidualnej oceny prawnej pod kątem aktualnych wytycznych Generalnego Inspektora Informacji Finansowej. W związku z powyższym zapraszamy do kontaktu w razie potrzeby wsparcia w przedmiotowym zakresie.
Adwokat – Adrian Tujek
NK Legal Partners
