JAK LEGALNIE PRZESYŁAĆ INFORMACJE HANDLOWE?

KIEDY NASZA WIADOMOŚĆ MOŻE BYĆ POTRAKTOWANA JAKO SPAM, CZYLI JAK LEGALNIE PRZESYŁAĆ INFORMACJE HANDLOWE? Wielu przedsiębiorców decyduje się na rozsyłanie ofert handlowych lub swoich danych kontaktowych drogą elektroniczną celem pozyskania nowych klientów. Przepisy prawa przewidują jednak, iż w pewnych przypadkach tego typu wiadomości będą mogły być uznane za tzw. spam, czyli niechcianą korespondencję, co wiąże się z określonymi konsekwencjami prawnymi.   Istotne jest zatem, by przedsiębiorcy, przed rozesłaniem wiadomości do potencjalnych klientów, przeanalizowali przepisy, regulujące zakazy dotyczące spamu, a także dotyczące konsekwencji wysyłania niechcianych informacji handlowych.   Zakaz wysyłania spamu zawierają regulacje ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną oraz ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne.   Zgodnie z przepisami ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną zabronione jest przesyłanie niezamówionej informacji handlowej drogą elektroniczną (np. drogą mailową) do oznaczonego odbiorcy będącego osobą fizyczną.   Informacja handlowa jest to informacja zawierająca: 1. oznaczenie podmiotu, na którego zlecenie jest ona rozpowszechniana, oraz jego adresy elektroniczne; 2. wyraźny opis form działalności promocyjnej, w szczególności obniżek cen, nieodpłatnych świadczeń pieniężnych lub rzeczowych i innych korzyści związanych z promowanym towarem, usługą lub wizerunkiem, a także jednoznaczne określenie warunków niezbędnych do skorzystania z tych korzyści, o ile są one składnikiem oferty; 3. wszelkie informacje, które mogą mieć wpływ na określenie zakresu odpowiedzialności stron, w szczególności ostrzeżenia i zastrzeżenia.   Informację handlową uważa się za zamówioną, jeżeli odbiorca wyraził zgodę na otrzymywanie takiej informacji, w szczególności udostępnił w tym celu identyfikujący go adres elektroniczny. Oznacza to, że konieczne jest uzyskanie wyraźnej zgody na otrzymanie informacji handlowej. Regulacja zawarta w ustawie o świadczeniu usług drogą elektroniczną dotyczy jedynie kierowania korespondencji do osób fizycznych, zaś brak zakazu kierowania ofert handlowych do osób prawnych (np. spółka akcyjna, spółka z o.o.) lub jednostek organizacyjnych, nieposiadających osobowości prawnej, którym ustawa przyznaje zdolność prawną (np. spółka jawna, spółka partnerska, spółka komandytowa, spółka komandytowo-akcyjna).   Kwestię wysyłania ofert handlowych bez zgody odbiorcy regulują jednak również przepisy ustawy Prawo telekomunikacyjne. Z dniem 25 grudnia 2014 r. weszła w życie nowelizacja ustawy Prawo telekomunikacyjne. Zgodnie z nową regulacją, zakazane jest używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego, chyba że abonent lub użytkownik końcowy uprzednio wyraził na to zgodę.   Telekomunikacyjnym urządzeniem końcowym jest urządzenie telekomunikacyjne przeznaczone do podłączenia bezpośrednio lub pośrednio do zakończeń sieci. Urządzeniami końcowymi są zatem m.in. telefony analogowe, telefony cyfrowe, telefaksy, analogowe i cyfrowe telefony komórkowe, komputery, tablety. Abonentem zaś jest podmiot, który jest stroną umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych zawartej z dostawcą publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych. Użytkownikiem końcowym jest natomiast podmiot korzystający z publicznie dostępnej usługi telekomunikacyjnej lub żądający świadczenia takiej usługi dla zaspokojenia własnych potrzeb.   Wykorzystanie automatycznych systemów wywołujących do celów marketingu bezpośredniego jest dopuszczalne, jeżeli abonent lub użytkownik końcowy uprzednio wyraził na to zgodę. Zgoda ta: 1) nie może być domniemana lub dorozumiana z oświadczenia woli o innej treści; 2) może być wyrażona drogą elektroniczną, pod warunkiem jej utrwalenia i potwierdzenia przez użytkownika; 3) może być wycofana w każdym czasie, w sposób prosty i wolny od opłat.   Przepisy prawa telekomunikacyjnego w obecnym brzmieniu nie wskazują jednoznacznie, iż mają zastosowanie wyłącznie do osób fizycznych. Wobec braku ograniczeń w zakresie zastosowanie przepisu, należy uznać, iż zakaz zawarty w przepisie dotyczy również przesyłania materiałów do osób prawnych oraz jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej, którym ustawa przyznaje zdolność prawną.   Złamanie zakazu zagrożone jest odpowiedzialnością administracyjną. Kto nie wypełnia odpowiednich obowiązków uzyskania zgody abonenta lub użytkownika końcowego, podlega karze pieniężnej. Kara może zostać nałożona także w przypadku, gdy podmiot zaprzestał naruszania prawa lub naprawił wyrządzoną szkodę, jeżeli Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej uzna, że przemawiają za tym czas trwania, zakres lub skutki naruszenia.   Ustawa o świadczeniu usług drogą elektroniczną przewiduje zaś sankcję karną w przypadku naruszenia przepisów o rozsyłaniu informacji handlowej do osób fizycznych – rozsyłanie informacji handlowej stanowi wykroczenie i wiąże się ono z możliwością zasądzenia kary grzywny. Ponadto, rozsyłanie niezamówionej informacji handlowej jest uznawane za czyn nieuczciwej konkurencji.   W literaturze podkreśla się, że w przypadku, gdy przedsiębiorca wysyła wiadomość z zapytaniem, czy odbiorca wyraża zgodę na otrzymywanie informacji handlowych dotyczących określonego produktu czy usługi, wiadomość taką również należy potraktować jako niezamawianą informację handlową, gdyż poza prośbą o wyrażenie zgody, zawiera treści promujące produkt, którego dotyczy. Inaczej oceniana jest praktyka wysyłania wiadomości, zawierających jedynie zapytanie o możliwość przesłania oferty, w której nie zostanie wskazane, jakich konkretnie produktów oferta dotyczy.   Należy pamiętać, że zawarcie w treści wiadomości informacji o tym, że nie stanowi ona oferty handlowej, a jedynie prośbę z zgodę na jej przesłanie, nie będzie miało wpływu na charakter takiej wiadomości.   Agnieszka Przybylska Prawnik Kancelaria NK Legal]]>